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JURIDIQUE
10 questions : Faut-il accepter un bail précaire ?
Revue PIC-INTER - n°305 - JUILLET - AOÛT 2007
Le bail précaire, dit « bail américain » est beaucoup moins répandu que le traditionnel bail 3 X 6 X 9. Il offre beaucoup moins de protection au commerçant. Néanmoins, cette formule peut se révéler intéressante dans certaines situations.
1. Qu’est-ce que le bail précaire ?
C’est un bail dérogatoire
au statut des baux commerciaux
dont la durée ne peut excéder deux ans. C’est un acte administratif,
donc reconnu par la loi, il est conclu entre le propriétaire des murs et
le commerçant. Les deux parties doivent notamment affirmer par écrit
leur accord pour déroger à la réglementation
concernant les baux commerciaux.
2. Pourquoi parler de "bail américain" ?
Les baux commerciaux renouvelables 3 x 6 x 9, qui sont les plus répandus dans le commerce et procurent au locataire une propriété commerciale qu’il est possible de céder, sont une particularité française. Dans la plupart des pays, il n’existe pas de législation comparable, en particulier aux Etats-Unis où l’immense majorité des baux sont signés pour des périodes brèves et conclus de gré à gré entre
propriétaire et locataire, sans être soumis à une législation contraignante. Dans ce pays, au terme du bail, le propriétaire peut ou non le renouveler sans offrir la moindre compensation à son locataire, de même qu’il peut augmenter son loyer. Ce qui n’est pas pour autant nécessairement son intérêt bien compris, dans la mesure où, si le commerce marche bien, il est assuré de percevoir son loyer. De fait, la concurrence jouant, les baux sont conclus outre-Atlantique aux prix du marché.
3. Les loyers des baux précaires
sont-ils plus élevés ou plus bas que ceux des baux traditionnels ?
Il est d’usage que le loyer du bail précaire soit plus bas que le loyer du bail traditionnel. Celui-ci doit en effet être attractif. Toutefois, c’est évidemment la loi du marché qui va déterminer le montant d’un loyer librement négocié par les deux parties. A un emplacement très recherché, le loyer d’un bail précaire peut être très élevé.
4. Est-ce la même chose que la convention d’occupation précaire ?
Non. Il s’agit de deux contrats très différents. Le bail précaire est signé pour une durée précisée par écrit, qui ne peut pas excéder deux ans. En revanche, la durée d’une «occupation précaire» n’est pas limitée dans le temps. Mais le propriétaire comme le commerçant peut y mettre fin quand il le souhaite, par simple lettre recommandée, avec un préavis fixé dans cette convention. Autrement dit, la convention est encore plus précaire que le bail américain. Elle n’offre aucune garantie dans la durée. Celle-ci est généralement signée dans des situations particulières. Par exemple parce que le propriétaire envisage de faire des travaux dans un avenir indéterminé ou parce que le local commercial va être détruit dans un proche avenir dans le cadre d’une opération de rénovation urbaine. Ou bien encore parce que le propriétaire entend le récupérer pour lui-même, un membre de sa famille, une relation, etc. En principe, la convention doit contenir une justification de cette précarité. Toutefois, la jurisprudence admet que les deux parties acceptent de renoncer à la législation sur les baux commerciaux par «convenance personnelle». Le locataire s’engage donc à libérer le local dès qu’on lui en fera la demande. Pour que l’accord soit valable, il faut néanmoins que le commerçant verse un loyer, car, au terme de la loi, toute clause avantageuse pour un des signataires doit comporter une contrepartie pour l’autre. Mais ce loyer va évidemment être encore plus modeste que celui d’un bail précaire.
5. Doit-on payer un «droit au bail» pour
signer un bail précaire ?
Non, et c’est ce qui peut faire l’attrait de cette formule dans certaines situations : on peut disposer d’un magasin sans investir dans ce droit au bail, particulièrement élevé dans les artères dites N° 1. Toutefois, dans un quartier très recherché, il n’est pas impossible que des propriétaires exigent des «pas-de-porte» en dessous de table. Les propriétaires peuvent aussi demander un «dépôt de garantie», au cas où le commerçant locataire endommagerait le magasin ou le modifierait d’une façon qui lui ferait perdre de la valeur. Mais en aucun cas ceux-ci ne peuvent atteindre le niveau des droits au bail d’emplacement équivalents. Sinon, bien évidemment, personne n’accepterait un accord aussi désavantageux.
6. Peut-on revendre un bail précaire ?
Non. Contrairement au bail 3 x 6 x 9, le bail précaire n’est pas cessible. Sa seule valeur est donc une valeur d’usage : l’utilisation du magasin pour y exercer un commerce. Ce bail ne fera donc pas partie des actifs de la société. En revanche, le locataire peut éventuellement sous-louer son magasin pour une durée équivalente à celle qui reste à courir. Le sous-locataire devra bien entendu respecter lui-même les obligations de toutes natures contenues dans le bail.
7. Que se passe-t-il à l’expiration du bail précaire
?
On passe dans le droit commun. Tout bail précaire maintenu au-delà de 24 mois est automatiquement soumis aux règles régissant les baux commerciaux. Autrement-dit, si ni le propriétaire ni le locataire ne mettent fin au bail par courrier recommandé avant l’expiration des 24 mois, ils vont être amenés à signer un nouveau bail, qui cette fois va garantir la propriété commerciale au locataire. Celui-ci peut toutefois renoncer au bénéfice de la propriété commerciale, à condition que cette renonciation soit faite en pleine connaissance de cause, et bien entendu par écrit. Cette renonciation peut être acceptée dans le cadre d’un nouveau bail dérogatoire, à condition qu’elle intervienne quelques jours après l’expiration du bail. Ce qui revient en pratique à une reconduction du bail précaire. D’une façon générale, il faut savoir que le bail précaire ne donne droit ni à un renouvellement ni à des indemnités d’éviction en cas de non renouvellement. Rester dans les lieux sans l’accord du propriétaire pourrait entraîner de graves ennuis : mise en demeure d’évacuer les lieux, huissiers, frais de justice, etc. Car la loi reconnaît parfaitement la validité du bail précaire. Toutefois un propriétaire distrait qui oublierait d’avertir son locataire se retrouverait en situation d’accepter un bail traditionnel, mais mieux vaut ne pas compter sur cette éventualité.
8. Le bail précaire contient-il les mêmes obligations qu’un bail traditionnel ?
Oui. Le propriétaire peut par exemple parfaitement introduire dans le bail précaire des clauses de spécialisation qui précisent quelles catégories de commerce peuvent être exercées dans son magasin. Ces obligations s’étendent aux éventuels sous-locataires. La loi ne limite pas ces clauses. Celles-ci peuvent concerner d’éventuelles nuisances (bruits, odeurs, etc) comme les conditions d’utilisation de certaines parties du local : caves, réserve, garage, appartement situé à l’étage, etc. Il est rare qu’un locataire précaire s’engage dans des travaux coûteux, sans savoir s’il aura la possibilité de renouveler son bail. Néanmoins, un propriétaire peut souhaiter se prémunir contre des modifications de nature à rendre la location plus difficile. Le contenu du bail précaire se négocie donc de la même façon que celui d’un bail traditionnel.
9. Le locataire peut-il rompre le bail précaire avant son expiration ?
Non. Par ce bail, il s’engage de son côté à occuper le local, à y exercer une activité commerciale et à s’acquitter du loyer convenu pendant deux ans (ou moins, ce qui est rare.)
S’il veut mettre fin à ce bail avant terme, il doit verser des indemnités au propriétaire. Le montant de ces indemnités peut être fixé de grè-à-gré. Mais un propriétaire est en droit de demander des indemnités équivalentes au montant des loyers restant à courir. Un locataire qui quitte le local avant terme sans prévenir le propriétaire sera généralement condamné par la justice à payer des indemnités de ce niveau (auxquelles s’ajouteront évidemment les frais de justice.) Si le commerce du locataire ne marche pas et s’il doit cesser son activité, il devra néanmoins s’acquitter de ces loyers restant à courir. Par crainte que le commerçant se trouve en cessation de paiement et ne soit pas solvable, les propriétaires demandent fréquemment le versement d’un dépôt de garantie et/ou une garantie personnelle. Sauf pour de petites boutiques mal situées sans grande valeur locative.
10. Le bail commercial présente-t-il des avantages pour un commerçant ?
Le premier de ces avantages est de ne pas payer de droit au bail. Le second est que le loyer est en principe plus modeste. Le troisième est que le bail précaire peut permettre de tester un commerce pendant deux ans sans trop investir ni s’engager. Le bail commercial limite donc les risques. Il faut aussi savoir que certains propriétaires n’acceptent que des baux précaires. Son principal inconvénient est, comme nous l’avons vu, de ne pas garantir la propriété commerciale. Si l’affaire du commerçant marche bien, pour renouveler son bail il risque d’être obligé d’accepter les conditions du propriétaire, lequel sera évidemment alléché par ce succès. Sinon, il lui faudra déplacer sa boutique, ce qui n’est pas toujours facile. Mais il est arrivé que des commerçants testent un commerce avec succès, puis, ne trouvant pas d’accord avec leur propriétaire, décident d’investir pour s’installer ailleurs, rassurés par leur succès. On notera cependant que, parmi les inconvénients d’un bail précaire, il y a l’impossibilité de lancer un magasin en franchise. En effet, aucun franchiseur n’accepte de signer un contrat avec un commerçant qui n’a pas l’assurance de disposer d’un magasin pendant la durée du contrat de franchise, laquelle est toujours supérieure à deux ans. En revanche, un bail précaire peut convenir à des enseignes accordant des concessions ou des licences souples renouvelables chaque année.
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