Acheter un commerce


I. Les diagnostics à effectuer

Diagnostic juridique

Le projet de reprise d’une entreprise requiert le respect d’un certain nombre de formalités. Parmi celles-ci, on cite la réalisation du diagnostic de l’entreprise, notamment le diagnostic de l’environnement juridique de l’entreprise cible. A l’issue de cette expertise, le repreneur sera renseigné sur l’organisation juridique de la société, sur les contrats en cours et les obligations contractuelles qui y sont attachées ainsi que sur leurs inconvénients et avantages. Le diagnostic juridique permet également au repreneur d’évaluer les risques pesant sur les relations contractuelles ou sur l’environnement juridique de l’entreprise. Il peut ainsi envisager un éventuel changement ou conclusion de contrat suivant son plan de reprise.

Pour réaliser ce diagnostic, il est recommandé de faire appel aux services d’un professionnel du droit ou d’un spécialiste en reprise d’entreprise.

1. Principes à respecter pour réussir le diagnostic juridique

Que ce soit pour la transmission d’un fonds de commerce, de parts sociales ou autres, certains documents sont obligatoirement transmis au repreneur, tels que le bail commercial, les contrats de travail et les contrats d’assurance. En ce qui concerne les autres contrats tels que les contrats avec les clients ou les fournisseurs, leur transmission dépend du mode juridique de reprise. S’il s’agit de la reprise d’un fonds de commerce, le repreneur peut poursuivre les relations contractuelles avec l’accord du client, du fournisseur ou du partenaire. Dans cette modalité de reprise, le repreneur doit établir des relations de confiance avec les partenaires de l’entreprise. Cela lui permettra de préserver les conditions contractuelles accordées au cédant. S’il s’agit de l’achat de droits sociaux ou d’augmentation de capital, cela implique la reprise automatique des contrats sauf dans le cas où une clause d’agrément du repreneur est stipulée dans le contrat initial.

2. Examen des contrats de l’entreprise

Lors du diagnostic humain, le repreneur effectue une étude approfondie des contrats de travail des salariés de l’entreprise. En ce qui concerne l’étude du bail commercial, cela consiste à diagnostiquer la nature de celui-ci (étude de la réglementation applicable au bail) ainsi que la durée du bail et les conditions de résiliation de celui-ci. L’analyse du bail inclut aussi l’analyse du loyer (estimation des charges liées à la location d'un immeuble), l’identification des travaux inclus dans les obligations contractuelles du locataire et leur coût, l’analyse des activités dont l’exercice est accepté dans les lieux ainsi que l’identification des modalités de reprise du bail et les procédures administratives à respecter. Par la suite, le repreneur analysera les contrats d’assurance et étudiera les contrats en cours (activité, moyens d’exploitation…). Cette analyse lui permettra de définir les risques non couverts et de réfléchir à des modifications ou à la conclusion de nouveaux contrats d’assurance.

Au niveau des contrats d’édition, ils sont soumis à un régime particulier. En effet, leur transmission (à titre gratuit ou à titre onéreux) n’est réalisable qu’après l’accord de l’auteur. S’il s’agit de la transmission du fonds de commerce d’une maison d’édition, les contrats attachés sont compris dans la cession. En ce qui concerne les autres contrats tels que les contrats avec les clients ou les fournisseurs, leur transfert ne se fait pas automatiquement. Au cas où le repreneur envisage de maintenir les relations contractuelles avec eux, les deux entités sont tenues d’établir un nouveau contrat.

3. Analyse des autres éléments de l’environnement contractuel

L’analyse de ces autres éléments est liée à la réglementation de l’activité de l’entreprise (respect des conditions d’exercice de l’activité…), aux difficultés, litiges et procès en cours (identification des risques de contentieux futurs…), aux titres de propriété (vérification de l’étendue des droits de propriété liés au matériel, à l’actif immobilier, aux brevets…), aux avals, cautions et garanties (état des inscriptions aux greffes : privilèges, nantissements…), aux obligations juridiques, sociales et fiscales (définition des obligations fiscales et sociales à remplir…) ainsi qu’aux conditions bancaires (situation bancaire, conditions générales de banque…).

4. Diagnostic complémentaire lors de la prise de contrôle d’une société

Le diagnostic complémentaire se rapporte à l’organisation juridique de la structure (prise de connaissance des événements marquants de l’entreprise…), à la vente des titres sociaux (conditions de réalisation, prévision des incidences liées à l’opération…), à l’augmentation du capital et à l’associé qui cède ses droits sociaux (conditions de départ, identification des engagements personnels pris par le cédant pour la société…).

• Outils complémentaires

Pour compléter l’observation des éléments cités auparavant, deux autres outils sont nécessaires pour la réalisation du diagnostic juridique. Il s’agit de la liste des documents nécessaires de nature juridique, fiscale et sociale et la liste des questions principales à se poser sur l’environnement juridique de l’entreprise.

Les documents nécessaires pour réaliser le diagnostic juridique

Renseignements sur la réglementation liée à l’activité reprise

  • Les textes en vigueur sur l'accès à l'activité (conditions de diplômes, de capacité, etc.)
  •  Les textes en vigueur liés à l'exercice de l'activité (aménagement du local, forme juridique de la société pouvant exercer une telle activité, etc.).

Ces documents sont disponibles auprès des syndicats professionnels liés à l'activité, des organismes consulaires (Chambres de commerce et d'industrie et chambres de métiers et de l'artisanat) et des CFE compétents pour l'immatriculation de l'entreprise.

Indentification de l’entreprise cible

  • S’il s’agit d’une entreprise individuelle : Extrait K
  • S’il s’agit d’une société : Extrait K bis

Ces documents sont disponibles auprès du cédant et des sites internet de référencement et d'information sur les entreprises.

Etude du fonctionnement de l’entreprise cible

  • S’il s’agit d’une société : statuts à jour avec les derniers procès-verbaux des organes de direction
  • Le cas échéant : contrat de location-gérance

Ces documents sont disponibles auprès du cédant et des sites internet de référencement et d'information sur les entreprises (statuts et actes de la société).

 

Le capital social de la société cible

  • Pour une société : registre des mouvements de titres accompagné des conventions relatives aux titres (ex. : nantissement des titres, démembrement de propriété ou pactes d'actionnaires).

Ce document est disponible auprès du cédant et des sites internet de référencement et d'information sur les entreprises (répartition du capital social, privilèges et nantissements).

Eléments comptables et de gestion de l’entreprise

  • Pour une société : rapports des commissaires aux comptes des trois derniers exercices avec le rapport de gestion des trois derniers exercices

Ce document est disponible auprès du cédant et de l’expert-comptable de l'entreprise convoitée. Ces éléments sont à remettre aux conseillers du repreneur.

Prise de connaissance des rapports établis entre les dirigeants et l’entreprise à reprendre

  • Conventions liant les dirigeants ou les associés à l'entreprise (contrats de prestations de services, contrat de bail, etc.)
  • Conventions en cours avec des entreprises dans lesquelles le cédant a des intérêts
  • Garanties personnelles fournies par les dirigeants au profit de l'entreprise
  • Mandats donnés au dirigeant ou associés pour agir pour le compte de l'entreprise.

Ces documents sont disponibles auprès du cédant et du commissaire aux comptes de l'entreprise cible. Ces éléments sont à remettre aux conseillers du repreneur.

Evaluation du risque contentieux

  • Liste des procédures contentieuses en cours avec les salariés
  • Montant des provisions pour procédures contentieuses
  • Derniers jugements rendus contre l'entreprise
  • Liste des procédures contentieuses en cours

Ces documents sont disponibles auprès du cédant. Il est possible de demander un état des procédures collectives sur les sites internet de référencement et d'information sur les entreprises.

Diagnostic de l’environnement contractuel de l’entreprise

Immobilier :

  • Titres de propriété
  • Contrats de location
  • Certificat de conformité des locaux aux normes
  • Règlement de copropriété

Activité

  • Contrats commerciaux : de fournisseurs, de distribution, contrats de concession, d'édition, de franchise, etc.

Propriété Industrielle

  •  Droits de propriété industrielle : marques, brevet, concessions accordées, licences…
  •  Liste des marques et des brevets exploités appartenant à des tiers

Assurances

  • Contrats d'assurance
  • Identité et coordonnées de l'assureur
  • Derniers rapports d'expertise

Ces documents sont disponibles auprès du cédant et sur le site www.inpi.fr pour les éléments liés à la propriété industrielle.

Evaluation de la situation bancaire de l'entreprise

  • Liste des comptes bancaires de l'entreprise
  • Copie des conventions de tenue de compte
  • Etat d'endettement de l'entreprise auprès d'établissements bancaires

Ces documents sont disponibles auprès du cédant et des sites internet de référencement et d'information sur les entreprises (état d'endettement complet).

Examen de la situation fiscale

  • Comptes de résultats des 3 derniers exercices
  • Date et conclusion du dernier contrôle fiscal

Informations complémentaires à recueillir :

  • Régimes fiscaux en cours, notamment les réductions, allègements, exonérations, ou crédits d'impôts, dont bénéficie l'entreprise, qui nécessitent de répondre à certains critères.

Ces documents sont disponibles auprès du cédant et de l’expert-comptable de l'entreprise convoitée. Ces éléments sont à remettre aux conseillers du repreneur.

Examen de la situation sociale

  • Contrats de travail
  • Registre du personnel
  • Liste des procédures contentieuses en cours avec les salariés ou les organismes sociaux
  • Dernier rapport du comité d'hygiène, de sécurité et d'environnement
  • Date et conclusion du dernier contrôle Urssaf

Ces documents sont disponibles auprès de la direction des ressources humaines et du comité d'entreprise de la société cible.

Les questions essentielles à se poser sur l’environnement juridique de l’entreprise

Lors du diagnostic juridique, le repreneur doit se poser un certain nombre de questions pour se renseigner sur l’environnement juridique de l’entreprise qu’il convoite. Le premier point à aborder concerne le bail de l’entreprise. Pour cela, le repreneur doit s’orienter sur la nature du bail (s’il s’agit d’un bail commercial, d’un bail de courte durée, d’une convention d’occupation précaire ou d’un bail professionnel). Il doit également s’intéresser à la durée du bail (s’il s’agit d’un bail commercial, les questions à poser concernent la durée restant à courir et la faculté de résiliation triennale du bail ; s’il s’agit d’un bail de courte durée, les questions à se poser concernent les conditions de résiliation du bail et un éventuel congé délivré par le bailleur ; s’il s’agit d’un bail professionnel, le repreneur doit se demander si un évènement peut mettre fin à la convention d’occupation précaire et s’il est possible de connaître exactement l’apparition de cet évènement).

Outre la nature et la durée du bail, le  repreneur doit aussi se poser certaines questions sur le loyer (sur le montant et le mode de calcul du loyer, sur une éventuelle clause-recettes, sur le délai de paiement du loyer, sur les constituants et les montants des charges locatives et sur la dernière révision du loyer). Il doit aussi se demander si le loyer est soumis à la TVA et si le bail propose une clause d’échelle mobile. En ce qui concerne les travaux, le repreneur doit connaître les travaux inclus dans les charges du locataire. Il doit aussi demander qui se charge des travaux de mise en conformité des locaux. Pour la destination des lieux, le repreneur doit déterminer si le bail commercial inclut une clause « tous commerces ». Il doit également identifier les activités dont l’exercice est accepté dans les lieux.

Parmi les autres éléments à étudier dans  le diagnostic du bail, il y a l’exercice de l’activité (le bail indique-t-il que le locataire est tenu d’exercer personnellement l’activité exploitée dans les lieux ?) et la cession du bail (les questions à poser concernent les modalités de cession, la participation du bailleur à l’acte et la notification de la cession du bail. Finalement, les dernières questions à se poser sur le bail concernent les clauses particulières et leurs incidences ainsi que le respect des obligations contractuelles. Si ce n’est pas le cas, le repreneur doit se demander quelle est la nature des manquements et leurs conséquences.

Lorsque le repreneur dispose de toutes les informations concernant le bail de l’entreprise, il doit analyser la règlementation de l’activité. Pour cela, il doit aborder la règlementation et se demander si les conditions d’accès et d’exercice de l’activité ont été respectées. Ensuite, il doit se pencher sur l’évolution de cette règlementation. Il doit se demander si cette règlementation a fait l’objet d’une évolution et si l’entreprise bénéficie d’une échéance pour s’y conformer. Il doit aussi déterminer les conséquences humaines, financières et techniques de cette règlementation.

Après la règlementation de l’activité, le repreneur doit procéder à un examen des titres de propriété. Concernant l’immobilier, il doit se poser des questions sur l’étendue des droits sur les biens et si les immeubles sont grevés de servitudes. Par ailleurs, il doit s’informer sur les garanties éventuellement déjà prises. Il en est de même pour les matériels. En ce qui concerne les marques, les brevets, les modèles et l’enseigne, le repreneur doit identifier les brevets, marques, modèles, etc. dont l’entreprise dispose. Ensuite, il doit les analyser afin de déterminer s’ils ont fait l’objet d’une protection adéquate vu l’activité de l’entreprise. Le repreneur doit également se demander si cette protection a fait l’objet d’un renouvellement et si des licences ou concessions ont été accordées à des entreprises.

Les contrats d’édition doivent aussi faire l’objet d’une étude approfondie. En premier lieu, le repreneur doit aborder le maintien des contrats en cours. Il doit de demander s’il est sûr d’obtenir l’accord des auteurs pour poursuivre les contrats en cours. Au niveau des obligations contractuelles, il doit se demander quelles sont les obligations stipulées dans les contrats d’édition en cours et doit vérifier si celles-ci ont été respectées jusqu’à ce jour. Par ailleurs, le repreneur doit aussi procéder à un examen des risques. Il doit se demander si le risque d’invendus se présente, et qui doit les supporter. En outre, il doit étudier l’existence éventuelle de désaccords avec des auteurs. Enfin, il doit faire le diagnostic des potentialités des contrats d’édition. Il doit se renseigner pour savoir si les contrats d’édition prévoient une priorité d’édition pour les œuvres futures des auteurs.

A la suite de l’analyse des contrats d’édition, le repreneur doit procéder à un examen des contrats en cours avec les fournisseurs ou les sous-traitants et les clients. Il doit identifier l’objet de chaque contrat et se demander si des contrats sont en cours de négociation. Ensuite, il doit s’informer sur la durée initiale de chaque contrat. Il doit aussi se demander si une reconduction tacite est prévue. Le repreneur doit également prendre connaissance des différentes conditions liées à ces contrats (engagements pour l’entreprise et conditions de livraison). Au niveau des conditions financières, il doit se poser des questions sur le montant de chaque contrat, sur le délai de paiement obtenu et le délai de paiement accordé. Il doit aussi prendre connaissance des conditions de réévaluation des prix et constater si des remises ou des ristournes sont prévues. Par la suite, le repreneur doit s’intéresser à la résiliation des contrats (causes et modalités de résiliation et influence du changement de titulaire sur la poursuite des contrats).

Au terme de l’examen des différents contrats, le repreneur doit s’orienter vers l’analyse des difficultés économiques, des litiges et procès en cours. Dans le premier point, il doit se demander si une procédure de traitement amiable des difficultés est en cours. Il doit également constater si l’entreprise est en cessation de paiements ou si elle fait face à une difficulté au niveau du recouvrement des créances clients. Par ailleurs, il doit s’informer afin de savoir si ces difficultés de recouvrement ont fait l’objet d’une évaluation afin de constituer une provision. Enfin, le repreneur doit déterminer si l’entreprise a recours à l’affacturage. Concernant les litiges et procès en cours, il faut voir si des contentieux sont en cours et leur niveau d’avancement. Le repreneur doit se renseigner sur l’éventuelle réception ou envoi d’une mise en demeure. En outre, il doit se demander si un conseil extérieur est chargé de ces contentieux. Finalement, il doit identifier les sanctions ou pénalités encourues.

Un autre point à considérer lors de la réalisation du diagnostic juridique concerne les obligations sociales et fiscales. En ce qui concerne les obligations sociales, de nombreuses questions sont à poser par le repreneur. En premier lieu, il doit se renseigner sur les obligations déclaratives et de paiement de l’entreprise et constater si celles-ci sont respectées. Il doit également se demander si l’entreprise jouit des aides sociales et si elle est éligible à certaine aides. Ensuite, le repreneur doit s’informer si l’entreprise tient des registres et des documents sur l’aspect social et si ceux-ci ont été consultés. Il doit vérifier si des organismes sociaux ont effectué des contrôles et si des redressements ont été réalisés.

Concernant les obligations fiscales, il importe de connaître le régime d’imposition des bénéfices de l’entreprise. Ensuite, le repreneur doit se demander quel est le régime d’imposition en termes de TVA. Les autres questions à se poser concernent les obligations déclaratives et de paiement de l’entreprise au regard du régime d’imposition appliqué et leur respect, la cohérence des régimes d’imposition avec la taille de l’entreprise et l’activité de celle-ci. Il doit également se poser des questions concernant les impôts dus par l’entreprise et leur montant. Enfin, il doit constater si l’entreprise bénéficie d’aides fiscales.

Après cela, les questions à se poser doivent s’orienter sur l’organisation juridique de l’entreprise. Il doit identifier les organes de direction en place et ceux qui y siègent. Il doit aussi déterminer le rôle des dirigeants ou associés au sein de la société. Le repreneur doit également se demander si des délégations de pouvoir sont présentes dans l’entreprise. Finalement, il doit analyser l’historique de l’entreprise en termes juridique. Ainsi, il importe de se poser des questions sur la nature des principaux évènements juridiques apparus dans l’entreprise depuis sa création.

En réalisant le diagnostic juridique, le repreneur est amené à aborder un point concernant la cession des titres sociaux. Dans un premier temps, il doit connaître les conditions de réalisation de la vente. Pour cela, il doit se demander quelles sont ces conditions. Ensuite, les questions à se poser concernent la nécessité ou non de l’agrément des associés pour la réalisation de l’opération. Il doit aussi se demander si des associés sont susceptibles de s’opposer à cette opération. Les autres questions concernent la majorité nécessaire pour obtenir l’agrément et autoriser la vente et l’existence d’une éventuelle limite sur le nombre de titres sociaux par associé prévue par les statuts. Lors de cette analyse, le repreneur doit aussi se demander si les associés jouissent d’un droit de préemption en cas de vente des titres sociaux et si l’accord du conjoint ou du partenaire PACS est requis pour l’opération.

Une fois les conditions de réalisation identifiées, le repreneur doit s’informer sur les modalités de réalisation de la cession. Les questions à se poser concernent les modalités de réalisation et la date probable de la transaction. Il doit aussi se demander si la procédure a été initiée et si les délais prévus sont rationnels. Enfin, il doit évaluer les incidences de la cession des titres sociaux. Il doit se demander, à la suite de la cession, quel contrôle il aura sur la société. Il doit également se demander si les bénéfices de l’exercice écoulé seront attribués au repreneur ou au cédant.

Un autre point à analyser lors du diagnostic juridique concerne l’associé cédant ses titres sociaux. Le repreneur doit identifier les relations indirectes qu’il maintient avec la société. Pour cela, les questions à se poser concernent l’existence éventuelle d’une intervention du cédant dans l’entreprise cible au titre d’une participation indirecte, l’existence d’une convention ou d’un contrat annexe le liant à la société et les incidences de la cession de titres sur ces relations contractuelles. Par la suite, il doit se demander si, une fois la reprise effective, le cédant tiendra toujours un rôle dans la société convoitée.

Le repreneur doit également identifier les engagements personnels pris par le cédant pour la société. Il doit se demander si ce dernier s’est porté garant à titre personnel et si le transfert de ces engagements est prévu dans la transaction. Enfin, il doit connaître les conditions de départ du cédant de la société. Les questions qu’il doit se poser concernent les conditions et les modalités de démission du cédant de ses fonctions de dirigeant. En outre, il doit se demander si une clause de non-concurrence est opposable à ce départ.

Vers la fin du diagnostic juridique, le repreneur doit analyser l’augmentation de capital. Il doit identifier les conditions de faisabilité de l’opération. Pour cela, il doit se demander quelles sont ces conditions et quelle sont la majorité et le quorum nécessaires pour valider cet acte. Ensuite, il doit se demander si des apports en numéraires ont été libérés et si un droit préférentiel de souscription aux associés est prévu par les statuts. Par ailleurs, le repreneur est aussi tenu d’analyser les modalités de réalisation de l’augmentation du capital. Il doit se demander pourquoi cette opération est requise et si celle-ci se fera en nature ou en numéraire. Par la suite, il doit se demander quelles sont les modalités adaptées pour réaliser cette opération et quelle est la date possible pour la réalisation du transfert de propriété des titres sociaux. Finalement, le repreneur doit identifier les incidences pouvant apparaître. Pour cela, il doit se demander quelle doit être sa participation pour avoir le contrôle de la société.

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